In BGE 116 V 281 hat das Bundesgericht geurteilt hat, dass Überzeit, d.h. Mehrstunden, welche die gesetzlich festgelegte Höchstarbeitszeit gemäss Arbeitsgesetz überschreiten, nicht anrechenbar seien.
Das Urteil gründete mitunter darauf, dass die Arbeitslosenversicherung für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten sollte (E. 2b + 2c + 2d).
Der Fall behandelte eine Vollzeitstelle.

In BGE 129 V 105 wurde BGE 116 V 281 präzisiert, so dass nebst der Überzeit auch Überstunden, d.h. Mehrstunden, welche über die im Einzelarbeits-, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag vereinbarte, im Betrieb geltende oder in der Branche übliche Stundenzahl geleistet wird (E. 3.1), für den versicherten Verdienst nicht zu berücksichtigen sind.
Das Urteil gründete sinngemäss zu BGE 116 V 281 auf der Überlegung, dass mit Überzeit als auch Überstunden nicht "normalerweise" erzielter Lohn erworben wird, beschränke sich doch der Einsatz des Arbeitnehmers "regelmässig" auf die vertraglich vereinbarte, betriebs- oder branchenübliche Arbeitszeit.
Auch dieser Fall scheint eine Vollzeitstelle behandelt zu haben.

Die höchstrichterliche Praxis zur Ausserachtlassung von Überstundenentschädigungen findet bei der Bemessung des versicherten Verdienstes auch auf teilzeitlich angestellte Personen Anwendung, gemäss C 185/203 und C 1/01:
- C 1/01 führt lediglich aus, dass die Überstunden anrechenbar gewesen wären, hätte sich das vereinbarte Pensum zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verändert.
Das Urteil referenziert ferner BGE 116 V 281 (E. 2d), wonach sich die Ausserachtlassung der Überzeit damit rechtfertigt, dass aus arbeitsversicherungsrechtlicher Perspektive eine Person, die regelmässig Überzeit leistet bei normaler Arbeitszeit keine zumutbare Arbeit mehr finden könne
- C 185/203 begründet seine Ausdehnung der Ausserachtlassung von Mehr- bzw. Überstunden auf Teilzeitangestellte nur unzureichend und scheint willkürlich und materiell unbegründet. Eine mögliche "arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht zu billigende Ungleichbehandlung von Voll- und Teilzeitbeschäftigten" wird angesprochen und auf obiges Urteil C 1/01 verwiesen, allerdings wird nicht näher darauf eingegangen (und auch enthält das referenzierte Urteil keine entsprechenden Ausführungen).

Der versicherte Verdienst passt sich grundsätzlich entsprechend der Vermittlungsfähigkeit einer Person an. Hat demnach eine Person z.B. zu 140% gearbeitet, wobei wohl 100% die normal übliche Sollarbeitszeit wäre, und stellt sich lediglich zu 100% zur Verfügung, ist naheliegend, dass nicht der volle Verdienst gemäss der 140% als versichert gelten könne, sondern lediglich die ursprünglichen 100%. Dass ferner die Mehrstunden unberücksichtigt zu bleiben haben, ergibt sich umgehend. Dies entspricht so allgemeiner Praxis und sinngemäss auch Art. 40b AVIV.
Dass demnach Überzeit bzw. Überstunden im Sinne von BGE 116 V 281 bzw. BGE 129 V 105 unberücksichtigt zu bleiben haben, ergibt sich umgehend.

Die Argumentation des Urteils C 1/01 ist hingegen hinfällig, da sie mittlerweile durch die neuerliche Regelung (?) bzw obige Praxis gemäss Ziffer einen a priori unmöglichen Fall verhindern will.
Ferner, es wird keinerlei Bezug zu Teilzeitangestellten hergestellt, wonach sich hieraus nichts für eine Ausserachtlassung von Überstunden von Teilzeitangestellten ableiten lässt - entgegen dem vom Entscheid referenzierten BGE 8C_83/2013 vom 17. Juni 2013.

Urteil C 185/203, welches die Grundlage der höchstrichterlichen Praxis der grundsätzlichen Ausserachtlassung von Überstunden von Teilzeitangestellten bildet, ist hingegen gar nicht erst ordentlich begründet - es wird lediglich darauf hingewiesen dass eine Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten nicht gebilligt werden könne mit entsprechendem Hinweis auf Urteil C 1/01.
Bemerkenswert ist ferner, dass eine Veränderung des Pensums nicht Inhalt des Urteils ist, wonach davon auszugehen ist, dass das dem versicherten Verdienst zugrundeliegende Pensum (80%) dem neuerlich gesuchten Pensum entsprach.
Dergestalt und im Sinne obiger Erwägungen gemäss Ziffern 11 und 12 ist dem Urteil C 185/203 zwingend zuzustimmen: auch bei Teilzeitbeschäftigten, die sich nur zum vorher angestellten Pensum wieder zur Vermittlung zur Verfügung stellen, sind Überstunden bei der Bemessung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen, denn ansonsten gäbe es tatsächlich eine Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten.

Allerdings gibt es kein Gerichtsurteil, welches die Frage behandelt, ob Überstunden, die die normale Betriebsarbeitszeit nicht übersteigen, für den versicherten Verdienst zu berücksichtigen sind, wenn sich die Versicherten mit einem höheren Pensum als vertraglich vereinbart, zur Vermittlung zur Verfügung stellen.
Wird ein 100% Pensum als grösstmöglichstes Pensum angenommen - ein Blick auf den Arbeitsmarkt genügt, um dies für den normal üblichen Fall zu bestätigen - so betrifft dieser Fall ausschliesslich Teilzeitbeschäftigte (dass sich Stellensuchende zu einem 200% Pensum zur Vermittlung zur Verfügung stellen, darf im allgemeinen bezweifelt werden, ferner würde dies wohl Arbeitszeitgesetze verletzen). Ein 100% darf allgemeinhin als "normal übliches" Pensum angenommen werden.

Es gilt zuerst auch nur den Fall zu betrachten, wonach das zur Verfügung gestellte Pensum höher ist als das zuvor bestehende Arbeitspensum ohne dass Überstunden zu verzeichnen waren.
Würde die allgemeine Praxis, wonach der versicherte Verdienst relativ der Vermittlungsfähigkeit angepasst wird, konsequent angewendet, so müsste der versicherte Verdienst - in Unabhängigkeit des tatsächlichen Lohnbezuges - erhöht werden. Also z.B. ein ehemals 50% Teilzeitbeschäftigter stellt sich neu zu 100% zur Verfügung, wonach der versicherte Verdienst verdoppelt werden müsste.
Obschon dies eine konsequente (und logische) Anwendung der Regelung wäre, würde dies der Gesetzesgrundlage widersprechen, wonach sich der versicherte Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 ATSG). Der versicherte Verdienst beschränkt sich somit zwingend auf Lohn, wie er von der AHV-Gesetzgebung erfasst wird, wozu auch Überstunden zählen würden, die im Beispiel jedoch nicht vorliegen. Somit würde der versicherte Verdienst dem ursprünglichen Verdienst gemäss 50% Pensum entsprechen.

Gänzlich anders verhält es sich jedoch, wenn besagter 50% Teilzeitbeschäftigter noch 50% Überstunden geleistet hat und demnach ein tatsächlich normal übliches Pensum von 100% hatte. Gemäss der aktuellen Rechtsanwendung, wonach die 50% Überstunden nicht für den versicherten Verdienst zu berücksichtigen wären, obschon auf besagte Lohnbestandteile entsprechend Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen sind, würden somit nominal Teilzeitbeschäftigte gegenüber nominal Vollzeitbeschäftigten benachteiligt.
Dies widerspricht der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs 1 BV), wäre willkürlich (Art. 9 BV) als auch grob unverhältnismässig (Art. 5 Abs. 2 BV).
Ferner ist anzuzweifeln, dass diese Rechtsauslegung im Sinne der Urteile C 1/01 und C 185/203, ferner der höchstrichterlichen Praxis der Ausserachtlassung von Überstunden bei der Bemessung des versicherten Verdienstes für Teilzeitbeschäftigte wäre.
Die Berücksichtigung der Überstunden wäre sogar im Sinne des Urteils C 1/01 zwingend, um nicht nominal Teilzeitbeschäftigte gegenüber nominal Vollzeitbeschäftigten zu benachteiligen.

Ein weiterer zentraler Fragepunkt ist gegeben durch das rechtlich vage Verständnis der "normal üblichen" Erwerbstätigkeit im Sinne von BGE 116 V 281 und BGE 129 V 105. Wie bereits in den Urteilen ausgeführt, ist die Begrifflichkeit rechtlich vage. Die dahingehenden Erläuterungen der beiden Urteile halten ferner fest, dass sich die entsprechende Ausserachtlassung der Überzeit bzw. Überstunden damit rechtfertige, dadurch dass "beschränkt sich doch der Einsatz des Arbeitnehmers regelmässig auf die vertraglich vereinbarte, betriebs- oder branchenübliche Arbeitszeit".

Kerngedanke stellt somit die Regelmässigkeit der (tatsächlichen) Arbeitszeit dar. Es sei zu prüfen, ob von der generellen Praxis Überstunden ausser Acht zu lassen und ausschliesslich auf eine nominale Sollarbeitszeit abzustellen, denn überhaupt in jedem Fall legitimiert ist.

Sowohl Gerichte als auch Behörden scheinen diesbezüglich gemischter Auffassung zu sein (z.B. das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 20. März 2012 (s.a. BGE 8C_379/2012 vom 13. Februar 2013).
Gemäss Audit Letter des SECO, Ausgabe 2013 / 1, November 2013, Versicherter Verdienst bei Teilzeitbeschäftigung (Mehrstunden), wird sogar in grundsätzlicher Weise dargelegt, dass bei Teilzeitbeschäftigten regelmässige Mehrstunden, die aber noch innerhalb der betrieblichen Normalarbeitszeit liegen, für versicherten Verdienst zu berücksichtigen seien. Hinsichtlich der Frage nach der Regelmässigkeit der Mehrstunden wird die Faustregel vorgeschlagen, dass wenn innerhalb des Bemessungszeitraumes in mehr als der Hälfte der Beitragsmonate Mehrstunden geleistet wurden, diese Regelmässigkeit als normalerweise erzielter Lohn gilt.

Der Letter führt zuvor ebenso aus, dass bei Arbeitsverhältnissen ohne festgelegte Arbeitszeit (z.B. bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf/Aushilfstätigkeit oder Arbeitsverhältnisse im Stundenlohn) für die Bestimmung des versicherten Verdienstes die effektive Arbeitszeit massgebend sei.
Diese Regelung gründet denn auch darauf, dass der effektive Lohn berücksichtigt wird, welcher bei Arbeitsverhältnissen im Stundenlohn zwingend sämtliche Stunden berücksichtigt.

Dergestalt wird auch deutlich, dass eine Ausserachtlassung von regelmässigen Überstunden von Teilzeitbeschäftigten mit tieferer Sollarbeitszeit eine arbeitsversicherungsrechtlich nicht zu billigende Schlechterstellung dieser gegenüber Angestellten in Arbeitsverhältnissen im Stundenlohn darstellt.
Diese schlechterstellende Rechtsungleichheit ist als willkürlich und unverhältnismässig zu klassifizieren.

Dies umso mehr als dass das Vorliegen einer reinen Formalität (einer grundlegenden Arbeitszeitvereinbarung), welche das tatsächliche Arbeitsverhältnis nicht zwingend wiedergeben muss, zu dieser Benachteiligung führt. Dergestalt müsste zwingend - wie in der durchgehenden höchstrichterlichen Rechtspraxis - auf tatsächliche Verhältnisse abgestellt werden. Dies gilt denn so z.B. auch bei der Praxis die tatsächlichen Lohnbezüge für den versicherten Verdienst (zwecks Missbrauchsprävention) zu berücksichtigen statt der vertraglich festgehaltenen (möglicherweise fiktiven) Löhne (BGE 128 V 189 E 3).

Die aktuelle Praxis, wonach Überstunden von Teilzeitangestellten per se ausser Acht gelassen werden, steht sogar in krassem Widerspruch zu dieser Praxis der Missbrauchsprävention, da es sich demnach - zwecks Prävention behördlicher Diskriminierung - grundsätzlich empfiehlt ein Arbeitsverhältnis mit höherem Maximal-Sollpensum einzugehen, wenn auch das effektive Pensum einem Teilzeitpensum entspricht, respektive ein Arbeitsverhältnis im Stundenlohn mit garantierter Mindestarbeitszeit. Somit würden nicht nur Überstunden überhaupt, sondern insbesondere regelmässige Überstunden in angemessener Weise bei der Berechnung des Versicherten Verdienstes Teilzeitangestellter berücksichtigt.
D.h. die behördliche Praxis legt es nahe keine tatsächlichen, sondern vielmehr fiktive Arbeitsverträge einzugehen, um nach gängiger Anwendung der Missbrauchprävention einen versicherten Verdienst zu erhalten, welcher tatsächlichen Verhältnissen entspricht.

Neuerlich zu prüfen sei allerdings auch, ob die Berücksichtigung von Überstunden Teilzeitangestellter entgegen der Praxis grundsätzlich erfolgen sollte. Dies vor dem Hintergrund, dass von Angestellten im Stundenlohn ebenfalls das gesamte Einkommen berücksichtigt wird. Die Schwankungen der tatsächlichen Arbeit resultieren aus tatsächlichen Schwankungen des konkreten Arbeitsanfalls. Angestellte sind dergestalt grundsätzlich zu Überstunden verpflichtet, welche sinngemäss ebenfalls das Resultat tatsächlicher Schwankungen des konkreten Arbeitsanfalls sind. Auch dergestalt ist es fragwürdig, weshalb Teilzeitangestellte gegenüber Angestellten im Stundenlohn schlechtergestellt sind. Insbesondere da in der Praxis der Unterschied zwischen Teilzeitangestellten und Angestellten im Stundenlohn unklar ist und oftmals die Grenzen verschwimmen.



Anrechenbarkeit von Überstunden Teilzeitangestellter zum Versicherten Verdienst
Diskriminierung Teilzeitangestellter gegenüber Vollzeitangestellten und Angestellten im Stundenlohn in der Praxis der Arbeitslosenversicherung